VENDA NO BALCÃO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS - POSICIONAMENTO DA COPAT

Foi disponibilizada nas publicações eletrônicas da SEF/SC (Pe/SEF) em 18/03/2016, a Resposta de Consulta COPAT nº 29/2016, cujo parecer foi aprovado pela Comissão Permanente de Assuntos Tributários (COPAT) na sessão do dia 01/03/2016, em resposta à consulta formulada por contribuinte inscrito no CCICMS/SC, que se dedica ao comércio varejista de eletrodomésticos, de equipamentos de áudio, vídeo e informática. Solicita o entendimento desta Comissão sobre a expressão localizado em outro Estado [sic] constante da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Para elucidar o pedido, aduz o seguinte exemplo: Um cliente, não contribuinte, reside em Curitiba-PR, porém de férias em Joinville-SC, decide realizar, na Loja da Consulente, a compra de um aparelho celular. Supondo que o produto acima citado (aparelho celular) faça parte dos produtos no rol dos itens com sujeição por Substituição Tributária no estado de Santa Catarina.

Frente ao que expõe, indaga: Qual é a Unidade da Federação que deverá ser gravada para esta operação fiscal? Qual o CFOP, que deverá ser utilizado? E, se a operação for considerada como interestadual, como deve se efetivar o cálculo da partilha do ICMS de que trata o Convênio ICMS 93/2015?

A resposta exarada pela Comissão Permanente de Assuntos Tributários aduz inicialmente que a dúvida apresentada mostra-se relevante considerando-se a profunda alteração introduzida no sistema normativo pertinente ao ICMS pela Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015.

De se ressaltar que antes dessa alteração, a Constituição Federal determinava que nas operações de circulação de mercadorias destinadas ao consumo final por contribuinte do ICMS, a alíquota aplicável seria a interestadual, sendo o imposto compartilhado (diferencial de alíquotas) com o estado onde se localizava o comprador. Já nas operações de circulação de mercadorias destinadas a consumo final por NÃO contribuinte do ICMS, a alíquota aplicável seria a interna e o imposto totalmente devido ao estado em que se localizava o vendedor, sem qualquer compartilhamento com o estado onde se localizava o comprador.

É sabido, entre especialistas, que a alteração em tela foi motivada pelo grande incremento do comércio virtual (e-commerce) e também pelo aumento considerável dos pontos de contato entre as grandes marcas e potenciais consumidores finais por meio de salas de exposição (showroom), cujas vendas ocorrem diretamente entre o fabricante/distribuidor e o consumidor final. Nessas modalidades, o comércio varejista é substituído por sítios da rede mundial de computadores ou por representantes comerciais, eliminando-se definitivamente uma etapa física e jurídica - de circulação da mercadoria. Sendo que é exatamente nessa etapa (varejo) em que os estados da federação com caraterísticas de consumidores finais podem exigir a tributação sobre o a circulação e consumo.

Em síntese, é lídimo inferir que o suporte fático que levou o Congresso Nacional a determinar o compartilhamento do ICMS (diferencial de alíquotas) entre as Unidades Federadas envolvidas, também nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final NÃO contribuinte do imposto, foi o uso crescente das modalidades de comércio varejista não presencial.

Foi por esta esteira que o Constituinte derivado aprovou o novo paradigma constitucional que exsurge da nova redação inserida pela EC nº 87/2015:

\"Art. 1º - Os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal passam a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 155...........................................................................................................
§ 2º....................................................................................................................

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

a) (revogada);
b) (revogada);

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;\"
Por outra banda, ao se fazer a leitura do texto legal acima, despreocupado com os fatos que motivaram a inovação legislativa, poderá se chegar à equivocada conclusão de que em todas as operações e prestações que destinem bens e serviços aos consumidores finais NÃO contribuintes do imposto, localizados em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

Certamente que essa ilação levaria a uma situação teratológica, tanto na seara jurídica como na econômica. Ora, a integração do mercado brasileiro permite que todas as pessoas que transitam pelo território nacional possam adquirir livremente quaisquer bens e serviços para o uso e consumo diretamente na extensa rede do comércio varejista. Sabe-se que, por regra, esse segmento do mercado é formado por pequenos comerciantes. Num exemplo caricato: se a cada pacote de pipoca vendido na Praça da Sé da cidade de São Paulo, o pipoqueiro tivesse que perguntar ao comprador o seu estado de residência para que ele - o pipoqueiro - pudesse recolher o diferencial de alíquotas do ICMS em favor do Estado de origem do feliz turista, imagine o pandemônio tributário que se instalaria na federação.

Além da leitura teleológica acima demonstrada, deve também procurar alguma pegada normativa para subsidiar a conclusão final. O Confaz, no uso de sua competência, expediu o Convênio ICMS nº 93, de 17/09/2015 que, em sua cláusula segunda, diz:

\"Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea \"a\" e o calculado na forma da alínea \"b\";\"
Ora, a simples leitura da frase se remetente do bem é suficiente para que seja estabelecida uma premissa importante. Ou seja, para que haja o compartilhamento do ICMS entre os Estados, a mercadoria vendida deverá ser remetida pelo vendedor para endereço situado noutro estado indicado pelo comprador. Amiúde tem-se que, nesta hipótese, a coisa vendida NÃO será entregue diretamente ao comprador mediante venda no balcão.

Aliás, após a formulação da consulta em tela, a legislação tributária catarinense foi complementada pelo Deccreto nº 609, de 22 de fevereiro de 2016, com o seguinte dispositivo pertinente à matéria:

\"ALTERAÇÃO 3.669 - O art. 26 do Regulamento passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 26. ........................................................................................

§ 4º - Para fins do disposto neste artigo, são internas as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto em território catarinense, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS de outra unidade da Federação.\" (NR)
Verifica-se na norma acima que nas hipóteses em que a tradição da mercadoria ocorrer dentro do território catarinense, a alíquota do ICMS aplicável é a interna, por conseguinte, o imposto será integralmente recolhido ao Estado, não havendo qualquer recolhimento a ser feito ao estado de domicílio do adquirente a título de diferencial de alíquota.

Em síntese, os argumentos acima postos autorizam concluir que o novo paradigma constitucional alterou apenas a forma de compartilhamento do ICMS nas operações interestaduais a consumidores finais não contribuintes, cuja tradição efetiva da mercadoria ocorra no território do estado de domicílio do adquirente, independentemente da cláusula referente ao frete (C.I.F. ou F.O.B). Conclui-se, também, que nas outras hipóteses de venda ao consumidor final venda interestaduais para contribuinte do ICMS e nas vendas no balcão - mão a mão - para não contribuintes permaneceram inalteradas.

Pelos fundamentos acima utilizados, foi firmado entendimento pela Comissão Permanente de Assuntos Tributários de que aplica-se a alíquota interna nas vendas destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, cuja tradição efetiva do bem ocorra no território catarinense, mesmo que o adquirente tenha domicílio em outro estado da Federação, portanto, o imposto devido na operação será recolhido integralmente ao Estado de Santa Catarina.

Por conseguinte, também será aplicada, nesta hipótese, a legislação tributária pertinente aos deveres instrumentais relativos às operações internas. (Ex. CFOP).

A ementa da Resposta de Consulta COPAT nº 29/2016 apresenta o seguinte teor:

\"ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. VENDA A CONSUMIDOR FINAL. APLICA-SE A ALÍQUOTA INTERNA NAS OPERAÇÕES DESTINADA AO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS, CUJA TRADIÇÃO EFETIVA DO BEM OCORRA NO TERRITÓRIO CATARINENSE, MESMO QUE O ADQUIRENTE TENHA DOMICÍLIO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO, PORTANTO, O IMPOSTO DEVERÁ SER RECOLHIDO INTEGRALMENTE AO ESTADO DE SANTA CATARINA.\"

- Aproveitamento dos Efeitos da Consulta por Terceiros

De acordo com a Resposta de Consulta COPAT nº 122/2014, disponibilizada nas publicações eletrônicas da SEF/SC (Pe/SEF) em 08.10.2014, a resposta à consulta tributária somente aproveita a quem a formulou e que eventual efeito \"erga omnes\" somente ocorre se a mesma for publicada com efeito normativo. Entretanto, nos termos do art. 32 da Lei Complementar Estadual nº 313/05 (Código de Direitos e Deveres do Contribuinte do Estado de Santa Catarina), contribuintes têm direito à igualdade entre as soluções a consultas relativas a uma mesma matéria, fundadas em idêntica norma jurídica.

Mesmo assim, se terceiros quiserem a mesma certeza administrativa conferida pela norma individual e concreta em relação a um ato administrativo publicado - entendimento manifestado pela Administração Tributária por meio de resposta à consulta, deverão formular individualmente consulta tributária, nos termos regulamentares.

Por fim, cabe destacar que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Fonte: Editorial ITC Consultoria.